在咸鱼上卖了东西,你就是电子商务经营者?

发布时间2021-10-10

《电子商务法》第9条第1款规定:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”

根据上述规定,电子商务经营者主要分为以下两大类:一类是电子商务平台经营者;另一类是平台经营者以外的其他电子商务经营者,主要包括平台内经营者、自建网站经营者及通过其他网络服务销售商品或提供服务经营者。

特别提示!

立法者以兜底条款形式将“通过其他网络服务销售商品或提供服务的经营者”认定为电子商务经营者,以适应互联网发展过程中不但涌现的新型电商模式和电商新业态,体现出一定的前瞻性和开放性;同时,该条规定也给司法实践中,法官认定电子商务经营者的主体性质提供了充分的自由裁量空间。

通过解析上述规定,我们可以抽离出法定电子商务经营者的三点特征,即通过互联网等信息网络+销售商品或提供服务+经营活动。

经营活动,是指以营利为目的的持续性业务活动。因此,互联网上发生的零星偶发性商品零售及服务提供行为均不属于电子商务活动。比如,你买了一部手机,突然不想要了,于是就挂在咸鱼上转卖他人,像这样类似的二手商品转卖,就不能认定为经营行为,因此也不能将你认定为电子商务经营者。

那么,问题来了!

通过互联网销售商品或提供服务的经营者,除了上述两大类主体以外还有很多,比如百度浏览器、网易云音乐、各种新闻资讯类App等等,它们也都是通过互联网提供服务,那么它们也是电子商务经营者吗?对于这个问题,我们应当在根据《电子商务法》关于电子商务及经营者定义的基础上,结合《电子商务法》的相关规定进行逐个分析。

《电子商务法》第2条规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”

可见,通过互联网等信息网络经营下面几类业务的企业均不属于电子商务经营者:

1. 利用互联网等信息网络,提供金融类产品或服务。如各类P2P、网络理财、网络保险、网络金融产品销售。注意:电子支付属《电子商务法》明文规制的对象。

2. 利用互联网等信息网络,提供新闻、资讯服务。如今日头条、搜狐自媒体、36氪等等。

3. 利用互联网等信息网络,提供音频、视频服务。如网易云音乐、QQ音乐等视听类App以及早期的短视频类App等等。

4. 利用互联网等信息网络,提供出版物及文化产品。如小说阅读类App、网游、网络动漫、网络表演等。

一般情况下,通过互联网等信息网络经营上述四类业务的企业均不属于电子商务经营者。但笔者建议,企业的法务人员在合规实务当中,依然要熟练掌握《电子商务法》的相关规定,比照相关法条来构建来企业的合规框架。

此外,还要特别注意,现在许多互联网企业都在试水电商业务,利用平台的用户优势和平台本身的特点进行导流变现,或者直接在平台内嵌入商城售卖商品或提供服务,如B站的会员购商城。

对于这类企业,即使未取得B21牌照(在线数据处理与交易处理业务),在司法实践中依然有很大概率被认定为电子商务经营者,毕竟《电子商务法》对于电子商务经营者的认定标准作了开放性的规定,即“其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。因此,企业法务人员在做平台合规工作中,要多维度地分析企业主体性质和商业模式,防范合规风险。

综上,我们可以大致总结出判断电子商务经营者的基本逻辑:

首先,分析企业的业务是否属于经营行为,排除零星小额交易及公益性行为等;

其次,结合企业的商业模式,判断企业的业务是否属于《电子商务法》第2条规定的四类排除电子商务的范畴;

最后,看看企业是否属于电子支付、物流快递等电商辅助性企业。